Quando i genitori hanno cittadinanze diverse, vivono in Paesi differenti oppure il minore si è trasferito all’estero, stabilire chi decide su affidamento, collocamento, diritto di visita o mantenimento diventa subito complicato.
La domanda più frequente è:
«Io vivo in Italia, il mio ex-partner è straniero e nostro figlio risiede all’estero: quale Tribunale è competente? E quale legge si applica alla responsabilità genitoriale internazionale?»
Nel diritto di famiglia internazionale, anche riguardo alla genitorialità, sono decisive la corretta individuazione:
- del giudice competente
- della legge applicabile
Sbagliare l’impostazione iniziale significa compromettere il procedimento.
Per casi internazionali con minori, è importante rivolgersi a un avvocato esperto in diritto di famiglia internazionale a Milano, così da evitare conflitti di giurisdizione e provvedimenti non riconoscibili all’estero.
Nei casi con elementi internazionali nella genitorialità occorre individuare tre aspetti chiave
1) Che cosa si deve decidere: la responsabilità genitoriale (art. 1.c e art. 3 Convenzione Aja 1996)
La Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996 stabilisce cosa rientra nella “responsabilità genitoriale”:
- 1 lett. c: la Convenzione serve a determinare la legge applicabile alla responsabilità genitoriale e alle misure di protezione del minore.
- 3: rientrano affidamento, collocamento, diritto di visita, tutela, curatela, esercizio dei poteri genitoriali, protezione della persona e dei beni.
È quindi la Convenzione Aja 1996 a descrivere il perimetro della responsabilità genitoriale oggetto della stessa.
2) Il Tribunale di quale Paese è competente (Regolamento Bruxelles II-ter)
La giurisdizione – cioè quale Paese può giudicare – si determina secondo il Regolamento UE 2019/1111 (Bruxelles II-ter).
È lo stesso Regolamento europeo che determina lo Stato competente a decidere (giurisdizione) per la separazione e il divorzio internazionali.
È il punto più importante: decidere nel foro sbagliato rende il procedimento nullo o inefficace.
3) Quale legge si applica (Convenzione Aja 1996)
A differenza delle decisioni su separazione e divorzio (regolate da Roma III), la responsabilità genitoriale segue la Convenzione Aja 1996.
Regola fondamentale:
si applica la legge della residenza abituale del minore.
Giurisdizione: chi decide secondo Bruxelles II-ter
La regola generale: decide il Tribunale dello Stato in cui il minore ha la residenza abituale
La residenza abituale non è un dato anagrafico, ma un concetto fattuale:
- dove il minore vive stabilmente
- la scuola
- la rete sociale
- l’ambiente sanitario
- il contesto di integrazione
È il criterio più importante in tutta la disciplina.
La giurisprudenza insiste su un punto chiave: la residenza abituale è sempre un dato fattuale, non formale. Non coincide automaticamente con l’anagrafe o con la volontà dichiarata dei genitori, ma con il luogo in cui il bambino è effettivamente integrato nella sua vita quotidiana.
Per i minori molto piccoli — come chiarito dalla Cassazione — contano soprattutto le condizioni di vita del genitore che se ne prende cura, la stabilità del soggiorno, la rete familiare e sociale di riferimento e il grado di integrazione complessiva.
In altre parole, la residenza abituale fotografa la realtà concreta della vita del minore, non le intenzioni dei genitori né la mera iscrizione anagrafica.
Cass. civ., Sez. I, Ordinanza, 2 novembre 2022, n. 32194
Ai fini dell’individuazione della “residenza abituale” del minore nei primi mesi di vita, occorre considerare l’ambiente sociale e familiare nel quale il bambino è inserito e le persone da cui dipende. La valutazione deve riguardare la stabilità, la continuità e le ragioni del soggiorno della madre nello Stato in cui il minore è custodito, nonché il grado di integrazione effettiva della stessa in quel contesto, tenendo conto anche dei rapporti mantenuti dal minore con l’altro genitore.
Casi particolari previsti dal Regolamento
- Trasferimento illecito: la giurisdizione resta fermamente nello Stato della precedente residenza abituale.
- Domanda congiunta dei genitori: basta la residenza abituale di uno dei due.
- Competenze sussidiarie: quando esistono legami particolari con un altro Stato.
- Misure urgenti: un altro giudice può intervenire solo in via provvisoria.
Esempi pratici di giurisdizione
Esempio 1 – Minore residente in Italia
Padre francese, madre italiana, figlio residente a Milano → giurisdizione italiana.
Esempio 2 – Trasferimento illecito
Minore portato in Spagna senza consenso → giurisdizione resta italiana.
Esempio 3 – Genitori divisi tra due Paesi UE
Minore vive stabilmente in Germania → giurisdizione tedesca.
Legge applicabile: come si determina secondo la Convenzione dell’Aja 1996
Regola generale (artt. 16 e 17): si applica la legge del Paese dove vive il minore
Convenzione dell’Aja 1996 – Articoli 16 e 17
Art. 16
1. L’attribuzione o l’estinzione di diritto della responsabilità genitoriale è regolata dalla legge dello Stato di residenza abituale del minore.
2. Gli accordi o gli atti unilaterali che attribuiscono o estinguono la responsabilità sono regolati dalla legge della residenza abituale nel momento in cui diventano efficaci.
3. La responsabilità esistente secondo la legge della residenza abituale continua anche dopo il trasferimento.
4. In caso di trasferimento, l’attribuzione di responsabilità a soggetti che non ne erano titolari è regolata dalla legge del nuovo Stato.
Art. 17
L’esercizio della responsabilità genitoriale è regolato dalla legge dello Stato di residenza abituale del minore, e dalla legge del nuovo Stato dopo il trasferimento.
È la regola più importante dell’intera Convenzione:
- attribuzione della responsabilità: legge della residenza abituale
- esercizio della responsabilità: stessa legge
- trasferimento: legge del nuovo Stato solo dopo la stabilizzazione
Caso particolare: trasferimento illecito del minore (art. 7 Convenzione Aja 1996)
L’articolo 7 è fondamentale.
Convenzione dell’Aja 1996 – Articolo 7 (Trasferimento illecito del minore)
Le autorità dello Stato della precedente residenza abituale conservano la competenza fino a quando:
• il minore non abbia acquisito una nuova residenza abituale, e
• il genitore titolare della responsabilità abbia acconsentito al trasferimento; oppure
• sia trascorso almeno un anno senza domanda di ritorno pendente e il minore risulti integrato nel nuovo ambiente.
Stabilisce che un genitore non può spostare minore all’estero per “creare” una nuova legge applicabile.
Finché non si integrano tutte le condizioni:
- integrazione nel nuovo Stato
- decorso di almeno 1 anno
- nessuna domanda di ritorno pendente
- consenso del genitore titolare della responsabilità
competenza e legge restano dello Stato precedente.
Esempi pratici di legge applicabile
Esempio 1 – Minore vive a Parigi
Genitori italiani: si applica la legge francese.
Esempio 2 – Trasferimento illecito a Monaco
Residenza abituale precedente Milano: si applica la legge italiana.
Esempio 3 – Nuova residenza abituale dopo anni
Famiglia rientrata stabilmente in Italia: si applica la legge italiana.
La responsabilità genitoriale internazionale in 30 secondi
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Nei casi internazionali, prima di tutto occorre stabilire chi decide: il Tribunale competente è quello della residenza abituale del minore (Reg. UE 1111/2019 – Bruxelles II-ter).
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La residenza abituale è un dato fattuale, non anagrafico: conta dove il minore è realmente integrato (scuola, vita quotidiana, rete familiare).
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La legge applicabile non è Roma III, come per lo status dei coniugi (separazione e divorzio), ma la Convenzione dell’Aja 1996, che rinvia alla legge dello Stato di residenza abituale del minore (artt. 16–17).
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In caso di trasferimento illecito, continuano a essere competenti i giudici della precedente residenza abituale (art. 7 Conv. Aja 1996).
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Errori nella scelta di giurisdizione o legge applicabile possono rendere inefficace il provvedimento all’estero.
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Nei casi transfrontalieri è fondamentale il supporto di un avvocato esperto in responsabilità genitoriale internazionale a Milano.
